“გაეროს 1982 წლის საზღვაო სამართლის შესახებ კონვენციის, გაეროს წესდების 51-ე მუხლით განმტკიცებული თავდაცვის უფლების და კაროლინის პრინციპების შედარება”

I. შესავალი
2001 წლის 11 სექტემბრის შემდეგ, შეერთებულმა შტატებმა სამართლიანად დაიწყო ძალზედ აგრესიული პოლიტიკის გატარება მასობრივი განადგურების იარაღის წინააღმდეგ. შავი ბაზარი, საერთაშორისო ვაჭრობის ნიღაბს ამოფარებული ხშირად იყენებს სავაჭრო გემებს და ამით იგი ერთგვარად საფრთხეს უქმნის ნაოსნობის თავისუფლებას და ზოგადად, ზღვის თავისუფლებას. ყოველდღიურად დაახლოებით 15 მილიარდი მომწამვლელ ნივთიერებიანი კონტეინერი გადაიზიდება მსოფლიოს პორტებში, მსოფლიო ვაჭრობის 90% კი ზღვაზე მოდის. ამავე დროს, ტერორისტული ქსელები ან ფლობენ ან აკონტროლებენ სავაჭრო გემებს. ექსპერტები მიიჩნევენ, რომ ალ-ქაიდა ფლობს ათეულობით გემს. ამერიკის შეერთებული შტატები, როგორც მსოფლიოში უდიდესი სამხედრო ფლოტის მქონე სახელმწიფო მოქმედებს როგორც გარანტორი, რათა აღკვეთოს მასობრივი განადგურების იარაღის ტრანზიტი.
სამწუხაროდ, საერთაშორისო საზღვაო ჩვეულებითი სამართალი აბსოლუტურად უპირისპირდება ამ იდეას. როგორც აღინიშნა ლოტუსის საქმეზე 1927 წელს, გემები ღია ზღვაში არ ექვემედებარებიან არცერთი სახელწმიფოს იურისდიქციას გარდა მათი დროშის სახელმწიფოს იურისდიქციისა. ტრადიციულად, სახელმწიფოები შეუვალად ეკიდებიან საკუთარი დროშის ქვეშ მცურავი გემზე სუვერენიტეტს და იურისდიქციას. არაერთი შეიარაღებული კონფილიქტიც დაწყებულა სხვა სახელმწიფოს გემის დაკავების გამო. მეტიც, გაეროს 1982 წლის საერთაშორისო საზღვაო სამართლის შესახებ კონვენციის 92-ე მუხლი (შემდგომში 1982 წლის კონვენცია) ცალსახად მხოლოდ დროშის სახელმწიფოს იურისდიქციას აღიარებს ღია ზღვაში. უფრო სპეციალურია 1982 წლის კონვენციის 110-ე მუხლი, რომელიც აწესებს გამონაკლისს ზოგადი წესიდან: “სამხედრო ხომალდი, რომელიც შემთხვევით შეხვდება უცხო გემს ღია ზღვაში ... არ არის უფლებამოსილი ავიდეს გემზე” თუკი არ არსებობს დასაბუთებული ეჭვი, რომ გემი არის მეკობრე, მონობით ვაჭრობს, აწარმოებს აკრძალულ რადიოგადაცემებს ან არის დროშის არ მქონე. დარწმუნების შემდეგ, რომ გემი არ ეწევა მეკობრეობას, ან არ არის მონათა ვაჭრობაში ჩართული, თუმცა მასზე აღმოჩნდება მასობრივი განადგურების იარაღი, გემზე ასვლა ვერ დარეგულირდება 1982 წლის კონვენციით განსაზღვრული წესებით. მიუხედავად ამერიკის შეერთებული შტატების ბრალდების დასაბუთებულობისა, დღევანდელი საკანონმდებლო დანაწესები არ გვაძლევს დასახელებული საფუძვლით უცხო სახელმწიფოს დროშის ქვეშ მცურავი გემის ბორტზე გადასვლის უფლებას. უფრო მეტიც, აღნიშნული ფაქტი ჩაითვლება ნებისმიერ შემთხვევაში უკანონოდ.
გამოსავლის ძიებაში, აშშ მიუბრუნდა იმ საერთაშორისო ხელშეკრულებათა სისტემას, რომელსაც აფუძნებს 1982 წლის კონვენცია. აშშ-მ ბუშის ადმინისტრაციის მიერ 2003 წლის ეგ.წ. Proliferation Security Initiative (PSI) გამოქვეყნების შემდეგ დადო მრავალი ორმხრივი ხელშეკრულება, რომლითაც პანამამ, ლიბერიამ და მარშალის კუნძულებმა ამერიკის შეერთებულ შტატებს დართეს ნება მათი დროშის ქვეშ მცურავ გემების შესამოწმებლად. აღნიშნული წარმატებული ხელშეკრულებების გაფორმების შემდეგ აშშ-ს ფლოტს მიეცა საშუალება მსოფლიოში მოძრავი გემების 50%ზე განეხორციელებინა კონტროლი ღია ზღვაში. PSI-ს შედეგი ჯერ-ჯერობით ერთი გემია დაკავებული BBC China, გერმანული გემი, რომელსაც გადაჰქონდა ცენტროფაგები ლიბიის ბირთვული პროგრამისათვის.
კანონიერი ასვლა გემზე PSI-ის მიხედვით შეზღუდულია სახელმწიფოთა თანაქმედებით, რამდენადაც ძირითადი ბირთვული სახელმწიფოები არ არიან აღნიშნული პროგრამის წევრი. ინდოეთი და პაკისტანი არ მიერთებიან აღნიშნულ ინიციატივას, უფრო მეტიც, ორივე სახელმწიფო დიდ წინააღმდეგობას წევს მათი ბითვული პროგრამების გარედან გაკონტროლების ნებისმიერ მცდელობაზე. ჩრდილოეთ კორეამ კი PSI-ის უწოდა “გამოუცხადებელი საზღვაო ბლოკადა” და ირანთან დადო ხელშეკრულება იარაღის დამზადებასა და გადაზიდვაზე.
მეტიც, ირანიც და ჩრდილოეთ კორეაც აწვდიან იარაღს ახლო აღმოსავლეთის ქვეყნებს და ისლამისტ რადიკალებს. 2002 წლის იანვარში, ისრაელის საზღვაო ძალებმა დააკავა გემი და გამოაცხადა, რომ ამ გემზე, რომელიც ირანის სახელმწიფოს ეკუთვნოდა იყო იარაღი, რომელიც განკუთვნილი იყო ან პალესტინელი ტერორისტებისათვის ან ჰეზბოლასთვის. მსგავსად ამ ფაქტისა, ცენტრალურმა სადაზვერვო ბიურომ 2002 წელს შეიტყო, რომ ჩრდილოეთ კორეის კუთვნილი გემი სო სან-ი გადაზიდავდა არაბეთის ზღვაში ქიმიურ ნივთიერებებს. მყიდველის დაუდგენლობის გამო, შესაბამისად მიმღების პორტის დადგენლობის გამოც, უახლოეს პარტნიორ სახელმწიფოს ესპანეთს ეთხოვა გემზე ასვლა და მისი შემოწმება. როგორც შემდგომში გაირკვა, ტვირთი განკუთვნილი იყო იემენისათვის, აშშ-ს უახლოესი მოკავშირისათვის და აღნიშნული ტვირთი გადაცემულ იქნა. 2007 წლის სექტემბერში ჩრდილოეთ კორეელები შევიდნენ სირიის უდაბნოში, რათა დაემუშავებინათ იარაღის საიდუმლოს საცავი. სიტუაცია იმდენად გამწვავდა, რომ ისრაელის საჰაერო ძალებმა დაბომბეს აღნიშნული ადგილი, ვინაიდან დადგინდა, რომ ჩრდილოეთ კორეელები ეხმარებოდნენ სირიას ბირთვული პროგრამის წარმოებაში.
მოკლედ, PSI ნათლად უჩვენებს, რომ აშშ-ს მთავრობა თამაშობს საკმაოდ დიდ როლს მასობრივი განადგურების იარაღის წინააღმდეგ ბრძოლაში. პრაქტიკამ დაადასტურა, რომ ყველაზე აგრესიული ბირთვული სახელმწიფოები არ არიან აღნიშნული პროგრამის წევრი და ძალზედ უარყოფითად რეაგირებენ ნებისმიერი მათი სუვრენიტეტის შეზღუდვაზე.
საფრთხეების გათვალისწინებით, ამერიკის მთავრობა აღნიშნავს, რომ ამერიკული საზღვაო ძალები ფლობენ კანონიერ უფლებას გააჩერონ უცხო სახელმწიფოს დროშის ქვეშ მცურავი გემები, რომლებიც ეჭვმიტანილნი არიან მასობრივი განადგურების იარაღის ან მისი დამზადების საშუალებათა ტრანსპორტირებაში. 2003 წელს, ამერიკის მთავრობამ ოფიციალურად გამოაცხადა, რომ NonState Actor-ებისათვის მასობრივი განადგურების იარაღის გადატანის შემთხვევებზე, ამერიკა აამოქმედებდა საკუთარ ბერკეტებს დამრღვევი გემის მიმართ ეჭვის დონეზეც: “თუკი ჩვენ გვეყოლება ისეთი შეუდარებელი სადაზვერვო სისტემა, რომ ეჭვი დასაბუთებული იქნება პირველივე შეტყობისთანავე, ამერიკა გემის ბორტზე დაუყოვნებლივ მოახდენს ასვლას და მის დაკავებას.” ამ შემთხვევაში ამერიკის მთავრობა იმოქმედებს გაეროს წესდების 51-ე მუხლით თავდაცვის შესახებ.
მაგრამ, აშშ-ს მთავრობას არასოდეს შემოუთავაზებია 51-ე მუხლის გამოყენების გამართლება ყველა შემთხვევაში ეჭვმიტანილი გემების გაჩერების დროს. რადგან, 51-ე მუხლი მოითხოვს განმარტებისას სისტემური თვალსაზრისით 2 კუთხით განხილვას, ერთია “თავდაცვის წარუვალი უფლება” და “თუკი სამხედრო თავდასხმა განხორციელდა” და მეორე, იმის დემონსტრირება, რომ ლოგიკურად და ისტორიულად აღნიშნული ხვდება დასახელებული პარამეტრების მოქმედების ქვეშ.

1. თავდაცვის წარუვალი უფლება და კაროლინის პრინციპები
ისტორიული ანტიპათია თავდაცვის თაობაზე, მოდის ჯერ კიდევ ბრიტანეთსა და ამერიკას შორის 1837 წელს მომხდარი კაროლინის ინციდენტიდან.
1837 წელს კანადა გამოვიდა ბრიტანეთის კონტროლიდან. რამდენიმე მეამბოხე კანადელი ლიდერი ამაზდებდა რამოდენიმე ათას ნიუ-იორკელს მათ დასახმარებლად. დეკემბრის 13-ში, ხსენებულმა მეამბოხეებმა დაიკავეს კუნძული ნეივი, რომელსაც ფლობდა ბრიტანეთი ნიაგარის მდინარეში. ორი კვირის შემდგომ, 29 დეკემბერს, მეამბოხეებმა ბრიტანულ გემს გაუხსნეს ცეცხლი ამერიკული გემიდან _ კაროლინი, რომელიც იმავე დღესვე ამერიკის პორტში შევიდა. ბრიტანელი ჯარისკაცებით რამდენიმე ნავით იმავე ღამესვე თავს დაესხა ამერიკის პორტში მდგარ გემს კაროლინს. გემის კაპიტნის ჩვენების მიხედვით, იგი იმყოფებოდა გემზე 70-80 კაცის თანხლებით. რომელთაც დაუყოვნებლივ გახსენს ცეცხლი. ორი ამერიკელი დაიღუპა. საბოლოო ჯამში კი ცეცხლწაკიდებული დეზორიენტირებული გემი მთლიანად შთანთქა ნიაგარის ჩანჩქერმა.
ამერიკის სახელმწიფოს მიმართვაზე, ბრიტანეთის მინისტრის პასუხში აღნიშნულია, რომ სხვა ყველა გარემოების გათვალისწინებით, თავდაცვის უფლება ამართლებდა ნავების კოლონის ქმედებას. ამერიკამ საპასუხოდ დააკავა ბრიტანელი ჯარისკაცი მკვლელობისა და გემის დაწვისათვის. ამერიკის სახელმწიფო მდივინის პასუხში ცალსახადაა მითითებული, რომ თავდაცვა ნიშნავს მდგომარეობას, როდესაც არ გაქვს სხვა გამოსავალი გარდა ძალის გამოყენებისა, ინგლისელთა პასუხი კი პორტში მდგომარე გემზე ცალსახად არ ჯდებოდა მათივე მოხმობილ თავდაცვის ცნებაში.
ლორდმა აშბურტონმა განაცხადა: “ამერიკის ხელისუფლებამ დაარღვია საერთაშორისო სამართალი, როდესაც მან ამბოხებულებს გაუწია დახმარება, აღნიშნული მის უმოქმედობაში გამოიხატებოდა მისი კუთვნილი გემის მეამბოხეთა მხარეს ბრძოლაში თვალის დახუჭვისას. გემის დაწვა წარმოადგენდა დარღვევას, ვინაიდან გემის საბოლოო გადარჩენა ნაიაგარის სწრაფი დინების გამო ყოველმხრივ გამორიცხული იყო. საბოლოოდ, ამერიკულ გემს არ მიეცა შანსი გადარჩენისათვის, მათ შორის დანებების პირობებით.”

ა. კაროლინის პრინციპი და 51-ე მუხლი
კაროლინის შემთხვევამ ჩამოაყალიბა თავდაცვის ორი აუცილებელი ელემენტი: აუცილებლობა და პროპორციულობა. აუცილებლობა გულისხმობს, რომ საფრთხე უნდა იყოს: “იმწუთიერი, გამოუვალი და აღარ უნდა ტოვებდეს შანსს მშვიდობიანი მოლაპარაკებებისათვის.” პროპორციულობა ნიშნავს, რომ “არაფერი მიზაშეუწონელი ან ზედმეტი” არ უნდა იქნეს გამოყენებული, ქმედება უნდა იზღუდებოდეს უკიდურესი აუცილებლობით.
კაროლინაზე თავდასხმიდან წლების შემდეგ, ეს პრინციპები ფართოდ იქნა განხილული და ადაპტირებული თავდაცვასთან დაკავშირებულ ჩვეულებებში. გაეროს წესდების 51-ე მუხლში 1945 წელს პირდაპირ იქნა ინკორპორირებული კაროლინის საქმის დასკვნები. 1945 წლის შემდეგ სახელმწიფოები განაგრძობენ მსჯელობას თავდაცვის აუცილებლობაზე და პროპორციულობაზე. 1947 წელს ნიურნბერგის სამხედრო ტრიბუნალმა ცალსახად განმარტა: “პრევენციული მოქმედება უცხო ტერიტორიაზე გამართლებულია მხოლოდ თავდაცვის აუცილებელი და გამოუვალი ვითარებისას. არჩევანის არ დატოვება ნიშნავს დროის არ ქონას დავის მშვიდობიანი მოგვარებისათვის.” 1994 წლის სან რემოს სახელმძღვანელო პრინციპები ზღვაზე შეიარაღებული კონფლიქტის წარმოებისას ცალსახად მიუთითებს, რომ “აუცილებლობის და პროპორციულობის პრინციპი” მისი შეზღუდვებით, წარმოადგენს თავდაცვის უშუალო ნაწილს.
51-ე მუხლის კონტექსტში, მართლმსაჯულების საერთაშორისო სასამართლომ აგრეთვე მიუთითა აუცილებლობისა და პროპორციულობის პრინციპზე. ნიკარაგუის საქმეზე, სასამართლომ განაცხადა, რომ მიუხედავად 51-ე მუხლის ნაკლოვანებისა “თავდაცვის უფლებაზე უფრო სპეციფიური წესი” იზღუდება აუცილებლობისა და პროპორციულობის პრინციპით. ეს უკანასკნელი კი განმტკიცებულია აგრეთვე, საერთაშორისო ჩვეულებით სამართალში. 1996 წელს Iჩჟ-მ ცალსახად მიუთითა, რომ აუცილებლობისა და პროპორციულობის პრინციპი, საერთაშორისო ჩვეულებითი სამართლიდან გამომდინარე: “შეესაბამება წესდების 51-ე მუხლს, მიუხედავად ძალის გამოყენების აზრობრივი დატვირთვისა.”
შეგვიძლია დავასკვნათ, რომ კაროლინის პრინციპს ცალსახად შეიცავს წესდების 51-ე მუხლი.
ბ. უცხო დროშის ქვეშ მცურავი გემის დაკავება კაროლინის პრინციპის მიხედვით
საერთაშორისო სამართალში თავდაცვის ასპექტზე საუბრისას, აუცილებლობისა და პროპორციულობის პრინციპი იძენს ძალზედ დიდ მნიშვნელობას. ჩვენ მოცემულ შემთხვევაში ვამტკიცებთ, რომ “კაროლინის პრინციპი” იმ უცხო გემის დაკავება, რომელიც ნონ-სტატე აცტორ-ებისათვის მასობრივი განადგურების იარაღის გადატანით არის დაკავებული, არის თავდაცვის უფლების განხორციელება.
პირველ რიგში, გემის ბორტზე ასვლა უნდა იყოს, აუცილებლობით განპირობებული. ბრიტანეთი საკმაოდ წარმატებით ამტკიცებდა, რომ კაროლინის გაჩერება, წარმოადგენდა “უკიდურეს აუცილებლობას” იმ კონტექსტში, რომ მან კუნძულზე გადასხა მოხალისე მებრძოლები და მცირე შეიარაღება. თუკი ფაქტობრივად შევადარებთ ბიოლოგიურ იარაღს, ატომურ ბომბს ან ქიმიურ იარაღს: “მათი გამოყენების შემთხვევაში, სხვა არეულობის მოდელები უბრალოდ აღარ იარსებებენ.” მასშტაბების თვალსაზრისი კი დროისა და ტექონოლოგიების განვითარების მიხედვით იცვლება.
უკიდურესი აუცილებლობა მოთხოვნაა კაროლინის პრინციპის შესაბამისად. გემის გაჩერებაც უნდა წარმოადგენდეს ასეთი აუცილებლობის ერთ-ერთ შემთხვევას, თუკი გემი მასობრივი განადგურების იარაღის გადამზიდია პორტში, სადაც დიდი რაოდენობის მოსახლეობაა ღია ზღვა საფრთხის პირდაპირი წყარო გამოდის.
პროპორციულობა _ კაროლინის საქმეზე, დიდმა ბრიტანეთმა რამდენიმე მოხალისის გადასხმის გამო ნეივის კუნძულზე, განახორციელა ქმედება, რომელიც მოიცავდა სხვა სახელმწიფოს სუვერენულ ტერიტორიაზე გემის დაწვას და ეკიპაჟის წევრების სიცოცხლისათვის საფრთხის შექმნას. ფაქტია ამერიკის შეერთებული შტატების ქმედება ღია ზღვაში უფრო დიდი საფრთხის აღსაკვეთად, საერთოდ არ მოიცავს არცერთი სახელმწიფოს პორტში შესვლას და იქ ოპერაციის ჩატარებას ან მითუმეტეს გემების დაწვას. თუკი დესტრუქციული ქმედება, ისეთი როგორიც იყო კაროლინზე თავდასხმა განხორციელდა უცხო მიწაზე, უფრო ნაკლები დესტრუქციული აქტი უფრო პატარა შედეგით ხელყოფს სამიზნის სუვერენიტეტს ღია ზღვაში. ბირთვული იარაღის საქმეზე Iჩჟ-მ განაცხადა, ბირთვული პროვოკაციის შემთხვევაში ბირთვული პასუხი იქნებოდა ლეგიტიმური. კონვენციური საზღვაო შეიარაღების გამოყენება მასობრივი განადგურების იარაღით განხორცილებელი პროვოკაციისას აგრეთვე უნდა იყოს პროპორციული.
შესაბამისად, სუვერენიტეტის ხელყოფის მიზნის გარეშე გემის გაჩერება და იარაღის კონფისკაცია წარმოადგენს კაროლინის პრინციპის შესაბამის და 51-ე მუხლით გათვალისწინებულ ქმედებას.




II. დასკვნა
აშშ-ს მცდელობა დაამყაროს წესრიგი საერთაშორისო სამართლით “უკონტროლო” ტერიტორიებზე, ცალსახად მისასალმებელი ფაქტია, მთავარია სახელმწიფოებმა რაიმე გზა გამონახონ სათანამშრომლოდ.
ალბათ ირონიულადაც კი ჟღერს, თუმცა უმრავლესი საერთაშორისო ხელშეკრულების ის ნაწილი, რომელიც “თანაქმედების” ვალდებულებას უწესებს სახელმწიფოებს ფაქტიურად არცერთი არ არის შეთანხმებული. ან უკეთეს შემთხვევაში ძალაში.
ამერიკის როლი კიდევ უფრო მეტად მნიშვნელოვანია, ეგ.წ. “სოფტ ლაწ” ჩამოყალიბების პროცესში, როდესაც სახელმწიფოებს სამართლებრივი გადაწყვეტილებები პოლიტიკური მოლაპარაკებების გზით უყალიბდებათ.


***
1 During a debate between President George W. Bush and Senator John Kerry in 2004, they agreed that terrorist networks in possession of WMD posed the greatest potential danger to the United States. Steven Komarow, Candidates’ Terrorism Policies Differ Very Little, USA TODAY, Nov. 1, 2004, at A11; Commission on Presidential Debates, 2004 Debate Transcript, The First Kerry-Bush Presidential Debate (Sept. 30, 2004), at http://www.debates.org/pages/ trans2004a.html. Anti-proliferation has continued to be a key goal of the Bush administration, culminating in an agreement with North Korea made in February and October of 2007; whether that agreement will succeed remains open for debate as of October 2008. See generally Associated Press, U.S. Nuclear Envoy Meets North Korean Counterpart, N.Y. TIMES, Feb. 20, 2008, at A6.
2 See Michael A. Becker, The Shifting Public Order of the Oceans: Freedom of Navigation and the Interdiction of Ships at Sea, 46 HARV. INT’L L.J. 131, 145 (2005).
3 Piracy, statelessness, and self-defense are some of the very limited exceptions to ships’ freedom from foreign interference on the high seas. See S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10, at 25 (Sept. 1927), reprinted in WOLFGANG G. FRIEDMANN ET AL., CASES AND MATERIALS ON INTERNATIONAL LAW 42, 49 (1969); see also Carl S. Fitzgerald, The Right of Self-Defense in International Law 17 (Apr. 1960) (unpublished LL.M. thesis, Judge Advocate General’s Legal Center and School, United States Army) (on file at Morris Law Library, University of Virginia).
4 Mark R. Shulman, The Proliferation Security Initiative and the Evolution of the Law on the Use of Force, 28 HOUS. J. INT’L L. 771, 803–04 (2006).
5 United Nations Convention on the Law of the Sea art. 92, Dec. 10, 1982, 1833 U.N.T.S. 397, available at http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/unclos/part7.htm.
6 Id. art. 110.
7 See Samuel E. Logan, The Proliferation Security Initiative: Navigating the Legal Challenges, 14 J. TRANSNAT’L L. & POL’Y 253, 268 (2005).
8 The PSI is also a broader statement of principles against proliferation of and trafficking in nuclear and other weapons. Jack I. Garvey, The International Institutional Imperative for Countering the Spread of Weapons of Mass Destruction: Assessing the Proliferation Security Initiative, 10 J. CONFLICT & SECURITY L. 125, 126–29 (2005).
9 Id. at 128 n.11; Logan, supra note 7, at 273.
10 Germany is a party to the PSI. U.S. Dep’t of State, Proliferation Security Initiative Participants (Oct. 6, 2008), at http://www.state.gov/t/isn/c19310.htm.
11 See David E. Sanger, U.S. and Russia Will Police Potential Nuclear Terrorists, N.Y. TIMES, July 15, 2006, at A8.
12 Id.
13 Shulman, supra note 4, at 804.
14 See Logan, supra note 7, at 273; see also Parisa Hafezi, Iran says atomic drive brings
powers “to their knees,” REUTERS, Feb. 20, 2008, at http://www.reuters.com/article/worldnews/
15 William Safire, Op-Ed., Bush’s Stumble: The So San Affair, N.Y. TIMES, Dec. 19, 2002, at A39.
16 See Mark Mazzetti & Helene Cooper, An Israeli Strike on Syria Kindles Debate in theU.S., N.Y. TIMES, Oct. 10, 2007, at A1.
17 Michael Byers, Policing the High Seas: The Proliferation Security Initiative, 98 AM. J.INT’L L. 526, 545 (2004).
18 Garvey, supra note 8, at 134.
19 Nations tend to act first and justify later in order to act surprised if their justifications are not accepted by other states. See, e.g., Michael T. Wawrzycki, The Waning Power of Shared Sovereignty in International Law: The Evolving Effect of U.S. Hegemony, 14 TUL. J. INT’L & COMP.
L. 579, 605–09 (2006).
20 R.Y. Jennings, The Caroline and McLeod Cases, 32 AM. J. INT’L L. 82, 84 (1938) (quoting the captain’s deposition before Congress).
21 Id. at 83–84.
22 U.S. Secretary of State John Forsyth demanded redress in a letter dated January 5, 1838. Letter from John Forsyth, U.S. Sec’y of State, to Henry Fox, British Minister (Jan. 5, 1838). The response from British Minister Henry Fox came on February 6 and dismissed the claim generally, without lengthy consideration. Jennings, supra note 22, at 85 (citing Letter from Henry Fox, British
Minster, to John Forsyth, U.S. Sec’y of State (Feb. 6, 1838)).
23 Id. at 89.
24 Id. at 90. This argument was Lord Ashburton’s most dubious. Likely, it was quite obvious where the ship was docked. Id. at 90 n.23.
25 Some scholars have attempted to add other factors to the mix, such as “reasonableness” and “immediacy.” It appears that none of these have caught on; after all, reasonableness is easily subsumed in proportionality, and immediacy is a part of the “instant and overwhelming necessity.” But see YORAM DINSTEIN, WAR, AGGRESSION, AND SELF-DEFENCE 209 (4th ed. 2005);
Uri Shoham, The Israeli Aerial Raid Upon the Iraqi Nuclear Reactor and the Right of Self-Defense, 109 MIL. L. REV. 191, 193 (1985).
26 Jennings, supra note 22, at 89 (citing Letter from Daniel Webster, U.S. Sec’y of State, to Lord Ashburton, British Plenipotentiary (July 27, 1848)).
27 Id.
28 See Jane Gilliland Dalton, The United States National Security Strategy: Yesterday, Today,and Tomorrow, 52 NAVAL L. REV. 60, 70–71 (2005). Parties cited the Caroline principles in the Mary Lowell case in 1879, the Fur Seal arbitration in 1893, and the Kelly case in 1930.
29 See, e.g., Oscar Schachter, In Defense of International Rules on the Use of Force, 53 U. CHI. L. REV. 113, 120 (1986); Holly S.G. Coffey, Peacetime Reprisals Under Article 51: An Argument for Legal Legitimacy in Cases of Terrorism 34 (Apr. 1997) (unpublished LL.M. thesis, Judge Advocate General’s Legal Center and School, United States Army)
30 Shoham, supra note 31, at 196 n.28.
31 SAN REMO MANUAL ON INTERNATIONAL LAW APPLICABLE TO ARMED CONFLICTS AT SEA pt. 1, § 2
32 Military and Paramilitary Activities (Nicar. v. U.S.), 1986 I.C.J. 14, 94 (June 27).
33 Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J. 226, 245 (July 8). This opinion is also discussed in DINSTEIN, supra note 31, at 209 and in THOMAS M. FRANCK, RECOURSE TO FORCE: STATE ACTION AGAINST THREATS AND ARMED ATTACKS 98 (2002). Professor Yoram Dinstein adds that necessity and proportionality were again affirmed by the Court in 2003. DINSTEIN, supra note 31, at 209; see also Oil Platforms (Iran v. U.S.), 2003 I.C.J. 161, 198–99.
34 See, e.g., FRANCK, supra note 40, at 67 n.82; 1 OPPENHEIM’S INTERNATIONAL LAW 420 (Robert Jennings & Arthur Watts eds., 9th ed. 1992); MALCOLM N. SHAW, INTERNATIONAL LAW 1025 (5th ed. 2003); Shoham, supra note 31, at 192–93; Jeffry S. Brady, Legal Bases for the Use of Force Against International Terrorism: The U.S. Paradigm of Humanitarian Self-Defense 16–17 (Apr. 1999)
35 A number of modern scholars share this view held by the British government. See, e.g., Jennings, supra note 22, at 89–90.
36 Becker, supra note 2, at 224.
37 See Thomas E. Donahue Jr., Self-Defense and Freedom of the Seas 19 (Apr. 1964) (on file at Morris Law Library, University of Virginia). Lieutenant Donahue points out that Church v. Hubbart, 6 U.S. (2 Cranch) 187, 234–35 (1804), applies self-defense principles to the high seas. Donahue, supra, at 19.
38 Threat or Use of Nuclear Weapons, 1996 I.C.J. at 245. For a similar implication, that anticipatory self-defense could conceivably be justified by unambiguous evidence of an impending, highly destructive attack, see IAN BROWNLIE, INTERNATIONAL LAW AND THE USE OF FORCE BY STATES 259 (Oxford Univ. Press 1981)